Aurélie Pouliguen-Mandrin et Nicolas Sidier, avocats au cabinet Péchenard & Associés
Par une série d'arrêts rendus à la fin de l'année 2013,et notamment les 16 octobre 2013 et 11 décembre 201, la Cour de Cassation s'est, pour la première fois, prononcée sur la question de la validité de la clause d'indexation dite à indice de référence fixe.
Il s'agit d'une difficulté à laquelle les rédacteurs de baux sont particulièrement sensibles, puisqu'il résulte des dispositions d'ordre public de l'article L.112-1 alinéa 2 du Code Monétaire et Financier, qu’« est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive et notamment des baux et locations de toute nature prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieur à la durée s'écoulant entre chaque révision ».
L'on voit donc souvent dans les baux une formule indiquant que : « Le taux de variation indiciaire annuel sera calculé chaque année à la date anniversaire de la prise d'effet du bail et à l'expiration de la première année en prenant en considération,
- d'une part, la dernière valeur connue de l'indice Insee à la date de la prise d'effet du bail,
- d'autre part, la dernière valeur connue du même indice à la date anniversaire du bail.
Pour chacune des indexations ultérieures, les indices à comparer seront ceux connus, d'une part lors de la précédente date anniversaire et d'autre part, lors de la date anniversaire considérée ».
Pour autant que cette formule soit parfaitement régulière et usuelle, il est évident que sa rédaction pourrait être simplifiée. La Cour de Cassation, reprenant à son compte l'appréciation de la Cour d'Appel de Paris, a validé le raisonnement selon lequel étaient seulement prohibées les clauses qui aboutissaient à une « distorsion entre la période de variation de l'indice et la durée s'écoulant entre deux révisions quand la première est supérieure à la seconde
Le principe est donc simple en apparence : la seule référence rend la clause valable pourvu qu'il n'y ait pas de distorsion. La Cour de Cassation fait donc prévaloir une logique mathématique, ce qui permet aux plus audacieux de faire acte d'originalité et de création dans la rédaction des clauses d'indemnisation.
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