Les risques auxquels sont exposés les dirigeants et administrateurs d’entreprises - ou mandataires sociaux - se sont sensiblement multipliés ces dernières années, ainsi que les scénarios de sinistres qui en découlent. Alors que la gestion des entreprises est plus que jamais sous le feu des projecteurs, un nouveau rapport de l’assureur Allianz Global Corporate & Specialty (AGCS) révèle 5 grandes tendances qui auront de larges répercussions sur les risques pour les mandataires sociaux en 2020 et dans les années à venir.
Intitulé Directors And Officers Insurance Insights 2020, ce rapport analyse également plusieurs facteurs expliquant les dernières évolutions sur le marché de l’assurance responsabilité civile des mandataires sociaux (RCMS), après une période de sinistralité soutenue.
1/ Développement des contentieux dus à des « mauvaises nouvelles »
« AGCS continue d’observer une augmentation des actions en justice à l’encontre des mandataires sociaux en raison de « mauvaises nouvelles » qui ne sont pas nécessairement liées aux résultats financiers, indique Shanil Williams, directeur mondial des lignes financières chez AGCS. Les scénarios portent sur des produits problématiques, des catastrophes d’origine humaine, des atteintes à l’environnement, des affaires de corruption ou des cyber-attaques. » Ces affaires déclenchées par un événement indésirable conduisent souvent à des actions collectives en matière boursière ou des demandes en justice des actionnaires à l’encontre des administrateurs (derivative claims), lorsque les mauvaises nouvelles provoquent une baisse du cours du titre ou l’ouverture d’une enquête de l’autorité de régulation. Sur les cent plus grandes procédures pour fraude boursière aux États-Unis, 59% sont liées à la survenue d’un événement indésirable. Une hausse des actions en justice a également été observée à la suite du mouvement #metoo, les demandeurs soutenant que certains dirigeants avaient laissé s’installer une culture malsaine au sein de leurs entreprises. Les cyber-incidents font également partie des événements déclencheurs les plus fréquents. Pendant l’année écoulée, AGCS a constaté l’existence d’actions collectives en matière boursière, de demandes en justice des actionnaires, mais aussi d’enquêtes et d’amendes des autorités de régulation, y compris en rapport avec le Règlement général de protection des données (RGPD). Cette tendance devrait s’accélérer en 2020.
2/ Hausse des litiges liés au changement climatique
La non-divulgation de risques liés au changement climatique devrait également entraîner une augmentation des litiges. À l’heure actuelle, plusieurs affaires liées au changement climatique ont déjà été portées devant la justice dans au moins 28 pays, les trois quarts d’entre elles aux États-Unis. Le nombre de cas où les entreprises sont accusées de n’avoir pas adapté leurs pratiques à l’évolution des conditions environnementales est en hausse. Le non-respect des obligations ESG peut mettre en péril la réputation d’une marque. « Les administrateurs seront tenus pour responsables de la gestion des questions ESG et du changement climatique au niveau de l’entreprise, explique Shanil Williams. Ils devront plus que jamais prendre en compte l’impact de ces facteurs dans la stratégie, la gouvernance, la gestion des risques et l’information financière. »
3/ Augmentation des actions collectives en matière boursière dans le monde
Avec l’évolution des cadres législatifs, les actions collectives en matière boursière ne cessent d’augmenter dans le monde. AGCS constate une plus grande réceptivité des gouvernements aux recours collectifs en réparation et aux actions collectives, en Europe notamment mais aussi dans d’autres territoires, tels que la Thaïlande et l’Arabie Saoudite. Parallèlement, le nombre de procédures judiciaires ouvertes aux États-Unis a atteint des records ces dernières années, avec plus de 400 en 2017 et 2018, soit près du double du nombre moyen enregistré dans les deux décennies précédentes. Cette hausse touche les entreprises américaines, mais aussi étrangères lorsqu’elles sont cotées directement aux États-Unis. L’activisme actionnarial connaît également un développement spectaculaire.
Avec le cabinet d’avocats international Clyde & Co, AGCS a dressé, dans son rapport, une carte des risques qu’une société fasse l’objet d’une action collective en matière boursière sur un territoire, en tenant compte de la disponibilité et de la fréquence du financement de contentieux par des tiers, considéré comme un facteur important de croissance de ces procédures dans le monde. Les États-Unis, le Canada ou l’Australie affichent la plus forte activité et bénéficient des mécanismes les plus sophistiqués dans ce domaine. Toutefois, ces tendances se développent et se renforcent dans le monde entier, notamment aux Pays-Bas, en Allemagne, en Angleterre et au Pays de Galles, qui connaissent un développement notable et une activité accrue depuis quelques années.
4/ Conséquences des défaillances d’entreprises et des enjeux politiques
AGCS prévoit un accroissement des procédures d’insolvabilité qui pourraient se traduire par des actions en justice à l’encontre des mandataires sociaux. Le nombre de procédures d’insolvabilité a augmenté de plus de 10% en 2018 par rapport à 2017, avec une hausse brutale de plus de 60% en Chine. En 2019, les défaillances d’entreprises devraient augmenter pour la troisième année consécutive, de plus de 6% ; deux pays sur trois devraient enregistrer une hausse des procédures d’insolvabilité par rapport à 2018. « Les enjeux politiques, notamment des élections cruciales, le Brexit et les guerres commerciales, pourraient conduire les conseils d’administration à planifier certains risques, et à revoir, en particulier, leur stratégie de change, leur programme de fusions-acquisitions, ainsi que leurs décisions concernant leur chaîne d’approvisionnement et leurs achats en fonction des tarifs douaniers, souligne Shanil Williams. Les mauvaises décisions peuvent aussi donner lieu à des demandes en justice des actionnaires. »
5/ Essor mondial du financement de contentieux
Ces grandes tendances sont favorisées par le développement du financement de contentieux à l’échelle mondiale, attirant les investisseurs touchés par des années de taux d’intérêt faibles et à la recherche de meilleurs rendements.
Le financement de contentieux supprime une grande part des obstacles financiers qui empêchaient les particuliers de demander des dommages et intérêts. Toutefois, il fait l’objet de nombreux débats quant à son modèle de rémunération. Récemment, la plupart des grands financeurs de contentieux se sont établis en Europe. Même si les États-Unis représentent environ 40% du marché, suivis de l’Australie et du Royaume-Uni, d’autres perspectives s’ouvrent, par exemple avec Singapour et Hong-Kong, qui viennent d’autoriser le financement de contentieux arbitraux. L’Inde et plusieurs pays du Moyen-Orient devraient également devenir des zones à risques dans ce domaine.
Les défis du marché de l’assurance RCMS
Avec un montant annuel des primes collectées en assurance RCMS estimé à 15 Mds$, la rentabilité du secteur a été compromise, ces dernières années, par une concurrence accrue et l’augmentation des procédures judiciaires, ainsi que par la fréquence et la gravité des sinistres. Ces 5 dernières années, AGCS a constaté une croissance à deux chiffres du nombre de demandes d’indemnisation reçues par la compagnie.
Les assureurs font face à une hausse des frais de justice, en raison de la croissance de l’activité, mais aussi des procédures et des demandes d’indemnisation. Autre fait important, les actions en justice liées à un événement indésirable viennent compliquer la situation, quand plusieurs garanties d’assurance peuvent être mises en jeu. Ainsi, un événement peut déclencher des demandes d’indemnisation en assurances aviation, responsabilité environnementale, construction, rappel de produits et cyber-risques.
« L’assurance RCMS concerne les risques stratégiques intrinsèques des entreprises et de leurs dirigeants et, au cours de l’année écoulée, ce marché a connu des changements majeurs, si bien qu’il devrait enregistrer une plus grande volatilité en 2020, souligne Shanil Williams. Pour se protéger contre cette volatilité, les gestionnaires de risques et les mandataires sociaux doivent avant tout maintenir un dialogue ouvert avec les souscripteurs et les courtiers, afin que tous les acteurs puissent mieux appréhender la culture et la gouvernance du risque au sein de leurs organisations. »