Par l’équipe d’Ingénierie patrimoniale France d'Edmond de Rothschild
Le Conseil d’Etat vient de rendre une décision majeure en matière de donation-cession. Dès lors que le quasi-usufruit est prévu à l’origine dans l’acte de donation, le quasi-usufruitier est redevable d’une créance de restitution à l’égard du nu-propriétaire. Le Conseil d’Etat considère que cette créance matérialise le dessaisissement effectif et irrévocable du donateur, et écarte l’abus de droit, même en l’absence de sureté mise en place pour garantir la créance de restitution.
Rappel du principe des donations avant cession
En matière de cession d’entreprise ou de cession de valeurs mobilières grevées de plus-values latentes, l’une des stratégies phares consiste à ce que le cédant procède à une donation des titres à ses enfants préalablement à leur cession par ces derniers.
La réalisation d’une donation de tout ou partie des titres au profit des enfants, préalablement à leur cession, emporte des conséquences tant en matière d’impôt sur la plus-value qu’en matière de transmission.
Les donations entrainent une réévaluation du prix de revient des titres donnés et gomme tout ou partie de la plus-value au jour de la donation. En effet, lorsque les titres cédés ont été acquis par donation, en cas de cessionultérieure par les donataires, le prix de revient est constitué par la valeur retenue pour la détermination des droits demutation à titre gratuit. Cette opération peut donc avoir pour effet de purger l’impôt de plus-value en l’absence de prisede valeur des titres entre la donation et la cession. Une donation de titres en nue-propriété effectuée avant la cessiongomme la seule plus-value relative à la nue-propriété au jour de la donation.
- Les droits de donation sont calculés sur la valeur de la nue-propriété - ex : 50% de la valeur en pleine propriété lorsque le donateur est âgé de 51 à 60 ans ;
- L’impôt sur la plus-value est calculé sur la valeur de l’usufruit - ex : 50% de la valeur en pleine propriété lorsque le donateur est âgé de 51 à 60 ans.
Une donation consentie en nue-propriété permet ainsi au donateur de continuer à percevoir les revenus du produit de cession des titres, tout en « effaçant » une partie des plus-values latentes. Le nu-propriétaire deviendra plein propriétaire au décès de l’usufruitier, en ayant acquitté des droits de donation sur la seule nue-propriété, l’usufruit s’éteignant hors droits de succession au décès du donateur.
L’enjeu des donations-cessions en quasi-usufruit
L’administration fiscale s’est donc émue de cette pratique et a tenté de redresser certaines situations considérées comme abusives sur le terrain de l’abus de droit. La Cour de cassation, le Conseil d’Etat ainsi que les avis du Comité de l’abus de droit fiscal ont alors délimité le cadre de ces opérations patrimoniales.
L’administration fiscale vérifie que la date de la donation est bien antérieure à la réalisation juridique de la vente. La donation doit se traduire par la dépossession effective du donateur. En conséquence, toute manœuvre du donateur visant à se réapproprier pour lui-même, directement ou indirectement, le produit de cession des titres donnés constituera un indice sérieux que l’administration fiscale utilisera pour démontrer la fictivité de la donation et que l’opération est constitutive d’un abus de droit.
La jurisprudence a adopté une position relativement libérale (CE, 30 déc. 2011 ; CE, 9 avr. 2014) en considérant que sous les réserves évoquées ci-avant, l’opération ne constitue pas un abus de droit même lorsque la donation est assortie de charges (clause d’inaliénabilité durant la vie du donateur, obligations d’apports en sociétés civiles dont les usufruitiers disposaient de pouvoirs étendus de gestion et de décision …). Cependant, ces arrêts ont été rendus dans un contexte où le prix de cession des titres faisait l’objet d’un report du démembrement de propriété, qui, par définition, limite les droits du donateur, à la simple perception d’un revenu sur le produit de la cession des titres.
Doit-on considérer qu’il y a réappropriation lorsque la cession s’effectue sous forme de quasi usufruit ?
Contrairement à un « usufruitier classique », le quasi-usufruitier peut disposer librement du prix de cession comme un plein propriétaire à charge pour lui de restituer l’équivalent, en argent ou en nature, au bénéficiaire en nue-propriété lors de l’extinction de l’usufruit. On comprend l’intérêt d’un tel mode de cession puisque, outre la purge partielle des plus-values, le quasi usufruitier peut consommer le capital, le nu-propriétaire disposant quant à lui d’une créance de restitution à faire valoir sur la succession de l’usufruitier. Cette créance sera fiscalement déductible de l’actif taxable si certaines conditions sont réunies.
La tentation était grande de recourir à ce mode de cession donnant davantage de souplesse sur la disponibilité du capital.
L’autre avantage réside dans le mode de calcul des abattements pour durée de détention sur l’usufruit qui reste taxable, car non purgé par l’effet de la donation. Dans l’hypothèse d’un report du démembrement de propriété, lenu-propriétaire est redevable de l’impôt mais ne bénéficie pas, selon l’administration fiscale, de l’antériorité dedétention par l’usufruitier. La durée de détention commence à courir à compter de la donation. Il peut en revanchemajorer le prix de revient fiscal des droits de donation à sa charge. A l’inverse, lorsque la cession s’effectue en quasi-usufruit, l’usufruitier est seul redevable de l’impôt, il peut revaloriser le prix de revient de la nue-propriététransmise, il ne peut pas augmenter le prix de revient des droits de donation (même si il les acquitte) mais la durée de détention est décomptée depuis la date d’acquisition d’origine des titres par le donateur. La donation denue-propriété ne prive donc pas la plus-value correspondant à l’usufruit de l’abattement de 65 à 85% en cas dedétention supérieure à 8 ans (selon le régime applicable). Mais doit-on considérer qu’une donation de nue-propriété de titres suivie d’une cession en quasi usufruit est une réappropriation des fonds constitutive d’un abus de droit ? La constitution de garanties a-t-elle un impact sur cette analyse ?
Un assouplissement historique…
Le Comité de l’abus de droit s’est prononcé en faveur du contribuable à plusieurs reprises, l’administration fiscale refusant de se ranger à son avis et considérant notamment que cette opération permettait au donateur de « conserver, de manière viagère, la libre disposition, sans par ailleurs qu'aucune garantie n'ait été requise en couverture de la dette de restitution ainsi mise à sa charge. … cette circonstance démontre que le donateur n'a jamais entendu se départir des titres en cause, préalablement à leur vente, ou du produit de leur cession." Le Conseil d’Etat a conclu à l’abus de droit dans une affaire où postérieurement à la cession avec report du démembrement de propriété, il avait été constitué un quasi usufruit, au mépris de la clause de remploi obligatoire prévue dans l’acte de donation (CE, 14 oct. 2015).
Le Conseil d’Etat vient de rendre une décision particulièrement rassurante s’agissant d’une cession en quasi usufruit (CE 10/02/2017). Dans cette affaire, l’acte de donation prévoyait une obligation de report du démembrement de propriété sur une partie du prix de cession des titres et un quasi-usufruit pour le solde du prix de cession. Le Conseil d’Etat rappelle que l’article 601 du Code civil indique que « les père et mère ayant l'usufruit légal du bien de leurs enfants, le vendeur ou le donateur, sous réserve d'usufruit, ne sont pas tenus de donner caution. » Dès lors, pour le Conseil d’Etat, il résulte des dispositions du code civil « qu’un acte de donation-partage peut valablement contenir une clause de quasi-usufruit non assortie d'une caution ». L’acte de donation prévoyait expressément que le donateur pouvait disposer des sommes comme un propriétaire sans avoir à demander l’autorisation aux donataires conformément à la convention de quasi usufruit à signer, mais à charge de restitution en fin d’usufruit. Les donataires dispensaient le donateur de fournir une sureté pour garantir la créance de restitution.
Le Conseil d’Etat juge que le donateur « reste redevable, à l'égard des donataires, d'une créance de restitution d'un montant équivalent. Ainsi, et alors même que cette créance n'est pas assortie d'une sûreté, dont l'article 601 du code civil dispense expressément le donateur sous réserve d'usufruit, M. A... [devait] être regardé comme s'étant effectivement et irrévocablement dessaisi des biens ayant fait l'objet de la donation ». Le Conseil d’Etat considère quele délai très bref entre la donation et la cession, l’absence de caution, les restrictions apportées à l’exercice du droit depropriété des donataires (l'interdiction d'aliéner ou de nantir les titres donnés pendant la vie des donateurs), l'obligationde réemployer le prix de vente d’une partie desdits titres dans une société civile dont le donateur gérant obtient despouvoirs étendus, ne suffisent à considérer la donation comme purement fictive.
Le Conseil d’Etat, dans cette décision, affirme donc que le défaut de caution n’a aucun effet sur la réalité de la donation. La simple existence d’une créance de restitution permet d’écarter l’abus de droit quelles que soient les charges et conditions prévues dans la donation.
… aux conséquences inattendues
Dès lors que le quasi-usufruit est prévu dans l’acte de donation, une donation-cession en quasi usufruit entraine les conséquences suivantes :
- Libre disposition par le donateur des sommes issues de la cession ;
- La plus-value est purgée à hauteur de la nue-propriété mais sans majoration du prix de revient des droits de donation ;
- Les abattements sur la plus-value de cession sont calculés en considération de la durée de détention du seul usufruitier : le reliquat de plus-value taxable (i.e celle relative à l’usufruit non purgé) est donc moins imposé.
Comprendre l'économie durable pour s'y investir
Une modification de la doctrine administrative est cependant toujours possible en matière de décompte du délai de détention. Son opposabilité ne pourrait en revanche pas avoir d’effet rétroactif sur des cessions antérieures à un éventuel changement de doctrine.
- Taxation du seul quasi usufruitier sur les impôts liés aux revenus générés ;
- La créance sera déductible de l’ISF de l’usufruitier (Cass. com. 24 mai 2016) mais devrait être taxable dans le patrimoine du nu-propriétaire ;
- Le nu-propriétaire imputera sa créance sur la succession de l’usufruitier, récupérant l’équivalent en patrimoine en franchise de droits de succession.
En revanche, si ce quasi usufruit n’est pas une modalité de cession envisagée à l’origine et qu’il est mis en place postérieurement à la cession, le Conseil d’Etat considère qu’il y a abus de droit (arrêt du 15 octobre 2015).
Pour être opposable à l’administration, tant pour le calcul de la plus-value de cession que pour la déductibilité de l’actif successoral, le quasi-usufruit doit être matérialisé dans une convention de quasi usufruit, enregistrée au plus tard au moment de la cession.
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