Par Guive Tavildari, Partner chargé du développement des activités finance et banque chez Capco France
Des amendes de plus en plus lourdes et fréquentes pour les Banques
Au-delà des conséquences dramatiques engendrées par la crise des prêts hypothécaire à risque (dite crise des subprimes) qui s’est déroulée entre 2007 et 2008, cette période a également été le point déclencheur d’un nouveau phénomène, celui des amendes « record » infligées par les autorités Américaines aux banques, qu’elles soient Américaines ou Européennes. S’il n’est pas tout à fait juste de dire que ce phénomène est totalement nouveau, il n’a en tout cas jamais connu un tel niveau d’intensité, que ce soit au travers des montants des amendes, quidépassent de plus en plus souvent le milliard de dollars pour une même banque et peuvent aller jusqu’à plusieurs dizaines de milliards de dollars, ou du nombre de banques sanctionnées dans le cadre de la crise des subprimes ou de nombreuses autres affaires. Ces sanctions financières et opérationnelles de plus en plus lourdes sont loin d’être sans impacts pour les banques, pour qui la prise en compte du risque juridique devient un élément crucial dans leurs stratégies.
Voici en synthèse les sanctions infligées par le régulateur Américain dans le cadre des principales affaires ayant eu lieu depuis 2008 (des investigations et des poursuites étant toujours en cours dans ces différentes affaires, les montants indiqués ne peuvent être considérés comme définitifs).
Les Etats-Unis ont perçu plus de 100 Mds$ d’amendes en provenance des banques depuis 2012 (11 Mds$ en 2012, 52 Mds$ en 2013, 47 Mds$ en 2014), dont plus de 15 Mds$ payés par des banques non Américaines :
- Plus de 90 Mds$ d’amendes payés par les banques Américaines entre 2012 et 2014 dans le cadre de la crise des Subprimes
- Plus de 2 Mds$ d’amendes payés par des banques Européennes entre 2012 et 2014 dans l’affaire des manipulations des taux d’intérêt Libor et Euribor
- Amende de 1,9 Mds$ payée aux autorités Américaines par une banque britannique pour mettre fin aux poursuites dans l’affaire de complicité de blanchiment d’argent sale
- Plus de 4 Mds$ d’amendes ont été payés par des banques Suisses entre 2009 et 2014 dans l’affaire de complicité d’évasion fiscale
- Plus de 10 Mds$ ont été payés par des banques Européennes entre 2012 et 2014 pour cause de non-respect de l’embargo imposé par les Etats-Unis contre Cuba, l’Iran, le Soudan et la Libye
Au-delà des conséquences financières que ces amendes peuvent avoir sur les acteurs bancaires concernés, nous verrons au travers de la dernière affaire en date (non-respect de l’embargo imposé par les Etats-Unis contre certains pays) comment l’utilisation du dollar comme monnaie de référence dans les échanges internationaux permet aux Etats-Unis de faire appliquer leurs lois au-delà de leurs frontières. Fort de ce constat, nous essayerons également d’en analyser les conséquences possibles sur l’évolution du commerce international.
Focus sur la dernière affaire : le clearing USD sur pays en embargo
En 2014, une grande banque Européenne a été condamnée pour avoir contourné les embargos imposés par les Etats-Unis contre Cuba, l’Iran, le Soudan et la Libye entre 2000 et 2010 et ce bien que les opérations concernées (principalement des transactions sur le marché des matières premières) aient été réalisées hors du territoire Américain. En effet, dès lors que les transactions ont été libellées en dollars, les opérations de compensation (Clearing) relatives à ces transactions sont nécessairement réalisées sur le sol Américain et le droit américain doit alors être appliqué.
Au-delà des 8,9 Mds$ d’amende que la Banque a dû verser, les autorités Américaines ont également imposé une sanction opérationnelle envers cette Banque, en prononçant une interdiction de compenser les transactions en dollars pour ses clients négociants en pétrole et en gaz sur trois grandes places financières (Genève, Paris et Singapour) et ce pour 12 mois.
Cette grande Banque n’est pas la première à avoir été condamnée dans le cadre de cette affaire, mais il est intéressant de noter que les sanctions appliquées sont sans commune mesure avec celles qui avaient été infligées précédemment, alors que les faits reprochés étaient similaires. En effet, en 2012 une banque Britannique s’était vue infliger une amende de 667 M$, tandis qu’une banque Néerlandaise s’était acquittée de 619 M$.
Il est par ailleurs très probable que cette affaire n’ait pas fini de faire parler d’elle, puisque d’autres banques seraient soupçonnées d’avoir participé à des transactions de même nature.
C’est finalement la question de l’utilisation du Dollar comme monnaie de référence qui est soulevée ici …
En effet, la domination du billet vert n’est pas un phénomène nouveau, elle est principalement assise sur l’utilisation du Dollar comme monnaie de référence pour le financement du négoce international et plus particulièrement pour les transactions portant sur des sous-jacents tels que le pétrole ou le gaz. Par ailleurs, les législations comme EMIR, en Europe, et Dodd Frank, aux Etats-Unis, obligent de plus en plus les acteurs de la finance à entrer dans des infrastructures de compensation standardisées, notamment quand les transactions touchent aux produits encore peu régulés comme les produits dérivés et en particulier ceux qui s'échangent de gré à gré (hors marché coté).
Cependant, on constate tout de même un fait nouveau dans le cadre de cette affaire : l’utilisation du dollar comme monnaie de référence dans les échanges internationaux semble implicitement renforcer l’application du droit Américain au-delà de ses frontières naturelles.
Extraterritorialité du droit américain : Quelles conséquences sur le financement du commerce international
Partant de ce constat selon lequel, grâce à l’utilisation du dollar comme monnaie de référence dans les échanges internationaux, les Etats-Unis semblent aujourd’hui capables d’imposer leurs lois, de définir la liste des pays avec lesquels les échanges sont possibles ou non et même de condamner à de lourdes sanctions des acteurs qui n’auraient pas respecté ces règles, on peut anticiper certains impacts négatifs pour les principales parties prenantes du négoce international et voir se dessiner différents scénarios d’évolution des pratiques et du business model au sens large.
1/ Quels impacts sur les parties prenantes du négoce international ?
Le premier que nous entrevoyons concerne les Corporates Européens, pour qui les décisions d’investissement risquent de devenir de plus en plus compliquées dans ce contexte. En effet, compte tenu de l’évolution de plus en plus rapide des zones de conflit et de la géopolitique mondiale, il suffirait que les autorités Américaines imposent un nouvel embargo contre un pays, pour qu’un Corporate Européen qui aurait investi dans ce même pays vienne à se retrouver en conflit avec la loi Américaine.
Le deuxième que nous anticipons concerne les banques qui exercent une activité de clearing pour compte de tiers. Au-delà du risque financier induit par un éventuel non-respect de la réglementation Américaine, on peut anticiper deux autres impacts négatifs. Le premier serait le risque de perte de clients pour la banque, si celle-ci se voyait dans l’incapacité d’assurer pour certains d’entre eux les opérations de Clearing en USD suite au retrait de la licence par le régulateur Américain. Le second serait la hausse des coûts pour les banques qui souhaiteront pouvoir continuer à intervenir sur ce segment d’activité, tout en étant en conformité avec les réglementations Américaines (la hausse des coûts que nous anticipons est liée à l’ensemble des contrôles à mettre en œuvre pour s’assurer que chaque transaction et chaque client respectent bien la réglementation Américaine). Cette hausse des coûts pourrait également induire une fermeture de l’activité si celle-ci n’était plus jugée suffisamment rentable par certains acteurs.
2/ Réponses potentielles des acteurs
En l’absence d’une remise à plat des règles applicables dans le cadre des échanges internationaux, dans le but de préserver la stabilité et la pérennité du commerce mondial, nous voyons deux types de réponses possibles pour les acteurs du commerce international face aux nouvelles règles dictées par la législation Américaine et rendues possibles par l’utilisation du Dollar comme monnaie de référence :
- La première réponse serait celle de l’adaptation du marché aux nouvelles règles en place et pourrait se traduire par une modification structurelle de l’offre proposée sur le marché du clearing USD pour compte de tiers. En effet la hausse des coûts liée au respect de la réglementation pourrait remettre en question la capacité de certains acteurs à poursuivre cette activité. Nous pourrions alors assister à l’émergence d’un nouveau business model, dans lequel seuls quelques gros acteurs spécialisés persisteraient sur l’activité de clearing USD pour compte de tiers. Les autres acteurs bancaires passeraient donc par ces spécialistes pour sous-traiter l’ensemble de leurs opérations de compensation en Dollar.
- La seconde réponse possible pourrait être celle du contournement des autorités Américaines. En effet, l’utilisation d’une ou de plusieurs autres monnaies de référence (Euro, Yuan, …) dans le cadre des échanges internationaux pourrait permettre aux différents acteurs (qu’ils soient Bancaires ou Corporates) de se soustraire au risque juridique induit par l’utilisation du dollar Américain dans le négoce international.
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